时间：2016年11月16日上午

地点：西南财经大学法学院柳林校区会议室

访谈主持、记录整理：吴越

早稻田大学上村教授

早稻田大学黑沼教授

尊敬的上村教授，黑沼教授：

首先，我受院长高晋康教授的委托，欢迎你们来到有“天府之国”美誉的成都，来到西南财经大学法学院访问，你们辛苦了。

访谈之前，请允许我向两位教授介绍一下学校和学院的情况。西南财经大学是一所久负盛名的财经院校，在中国的经济界，尤其是金融界很有影响，近年来的国际化步伐也明显加快。西南财经大学法学院是一所具有财经特色的学院，在民商法学、经济法学、金融法学、法律经济学、刑法学等研究领域有一定的知名度。法学院招收全日制的本科生、硕士生和博士生。我校的法学一级学科博士点虽然很年轻，但是充满活力。我校法学院的教师中，有好几位都是从日本留学回国的，例如李毅教授、何霞副教授、潘鹰副教授等。

今天非常荣幸与两位知名教授请教、讨论有关公司法、证券法以及金融法方面的问题，希望我们的交流取得丰硕的成果。

专题一 商法与公司法

business law, corporate law

问题一：民商合一还是民商分离？起草《民法典》的同时，《商事通则》还有必要制订吗？

吴越：首先，我们讨论一下中日两国的商法动向。日本在早期（现在也基本上算）是一个大陆法系国家，日本的《民法典》（BGB, Civil Code） 、《商法典》(Handelsgesetzbuch, HGB, Commercial Code)深受德国法的影响，我在德国学习过，对德国的民商法略知一二。今天，我国正在起草民法典，自然地，中国的商法学者也很关注，因为，这涉及到要不要制订中国自己的商法典，或者务实地说，要不要制订《商事通则》的问题，这个问题在国内民商法学者中争议很大，赞成和反对者都有（可能反对的更多）。所以，我的第一个问题是，日本《商法典》，在日本的法治建设中，到底起到了多大的作用？商法领域变动很频繁，日本的《商法典》真的能够涵盖商法吗？我的真实意思是，日本的《商法典》是否有名无实了？中国的商事立法相对而言其实已经成熟了，是否还有必要搞一个形式意义上的法典或者通则？

黑沼：日本《商法典》的总则条文直接搬到了日本公司法中，法典里面只剩下个体商的有关规定。日本《商法典》有关个体商人的规定还是很重要的。日本的保险法也从《商法典》中独立出来了。商行为法也独立出来了，而且商行为法是任意性的。此外，证券交易、不动产交易等都有商事特别法调整。因此，整体而言，《商法典》在日本的重要性正在减弱。不过，商人和非商人之间的交易，还是要用到《商法典》，这对非商人而言还是很重要的。至于消费者保护等商事特别法，到底是民事交易还是商事交易，已经不重要了。

需要强调的是，日本《民法典》也在改造，尤其是债法，例如商事法定利率制度被废除了，统一为民事法定利率，也就是“民商合一”。

上村：1899年，在当时的环境下，日本商法从民法中独立出来是必要的。但是，商行为在不断变化，当时的立法者也无法预见到今天的情况，商事立法在不断扩充。需要补充的是，日本《民法典》债法修订案，范围非常大，例如公益法人属于公司法的范畴，广义讲，民商合一也是可以的。日本《民法典》里面有规定。

吴越：看来情况跟德国类似。德国《商法典》中的很多内容，随着时代的变迁，也已经废止，仅仅保留了商人、商号、商业账簿等方面的规定，同时诞生了大量的商事专门法。

问题二：公司组织架构，监事抑或独立董事？

吴越：第二个问题，是关于公司法的。据我所知，日本的公司法受德国的影响也很大，其例子就是，日本的公司组织中，有监事会(Aufsichtsrat,Supervisory Board )的存在，虽然日本公司的监事会不如德国公司的监事会的权力大。差别在于，在日本，公司的董事会和监事会是并列的，而在德国，公司的监事会位于董事会之上。但是，日本公司法后来受到了美国公司法的影响，例子是现在日本的公司董事会中也可以选择设立独立董事了。中国的情形，与日本相似。中国的公司法，基本上也是受德国和日本等法律的影响，公司组织架构中有监事会或者执行监事，与董事会或者执行董事并列。同时，由于受美国、英国、中国香港的公司法和证券法的影响，中国的上市公司董事会中必须有独立董事(Independent Director)，这是强制性的，我也是上市公司的独立董事，了解一些情况。所以，我想请教一下两位教授，在日本，大约有多少公司采用了监事会的组织架构，又有多少公司放弃了监事会，而选择独立董事，或者二者都有？监事和独立董事在日本公司中发挥的实际作用有多大？

黑沼：日本的公众公司，尤其是上市公司的组织架构有三种模式，第一种是传统的组织架构，也就是保留董事会和监事会的。第二种是（董事会下的）委员会制，例如提名委员和薪酬委员会，这是美国式的公司组织架构。第三种组织架构，是既有监事会又有（董事会下的）委员会制的公司，也就是混合模式。

在这三种模式中，传统的公司组织模式在日本仍然占主流，日本2002年修改法律效仿英美，但是采用英美式的委员会制的，只有40多家（上市公司），所以并没有普及。采用过渡的也即混合制的大约有150家（上市公司）。为什么纯粹英美式的公司组织架构在日本没有普及呢？这主要是因为日本公司的社长（注：日文 “社长”，在中国通常对应的是“总经理”，总经理通常也是日本公司的法定代表人，即日文“代表取役”，但是“社长”和“代表取役”也可以分别由不同的人来担任，与中国公司的组织架构类似）不愿意放权，不愿意放弃指定（提名）下任人选的权利，不愿意放弃决定（高管）薪酬的权利（说明：这里仅仅是指社长的实际影响力，聘任公司高管和决定高管薪酬，仍然需要由董事会集体决策，需要走一个程序）。 而混合模式消除了社长的抵触情绪，提名委员会，薪酬委员会因此受到欢迎，目前有150多家公司采用混合模式（即是例证）。根据2014年日本公司法修正案，采用混合模式的公司需要设立2名独立监事和2名独立董事，而且要满足独立性要求。东京证券交易所则规定，公司需要2名以上的独立董事和2名以上独立监事。

上村：德国的公司治理结构，吴老师知道的，我就不多说了。关于美国的情况，美国公司实际经营中，董事会发挥了专门的职能，尤其是各专门委员会，这其中又尤其是独立董事的职能得到了发挥，所以作用很大。美国（上市）公司的董事中百分之八九十都是独立董事，日本只学了一点，学了其中的一段，而且只有两名独立董事，所以，这跟美国没法比。在日本，无论是提名委员会、薪酬委员会，还是监督委员会，指望两名独立董事是没有用的。东芝公司前不久爆发了丑闻，而它就是采用的美国式的公司组织模式。第三种模式，监督委员会的权限则很大。

我本人是日本（著名的）资生堂的独立董事，当了10年了。我想在座的很多同学知道这个化妆品品牌（众笑）。日本的公司聘请独立董事最初的想法是，可以借此来对抗媒体的指责。公司聘请了独立董事，经营者（似乎）可以减免自身的责任。例如企业发生了什么丑闻或者诉讼，有了独立董事，（似乎）就可以免责。另一方面，经营者对于风险高的经营判断，则乐意向独立董事咨询，独立董事要做出信任或者不信任的决定，经营者很看重独立董事的威信。这时经营者与独立董事之间就形成了合作关系。例如，资生堂就很看重我这个法学教授的意见（众笑）。

吴越：看来情况跟中国有些类似。中国的上市公司独立董事中，主要由（会计、法律等专业的）学者、会计师，律师担任，也有少量的其他专业背景。在中国上市公司独立董事实际作用方面，总的来说，监督作用有待强化，但是在听取独立董事的建设性意见方面，上市公司的董事会和经营者大多还是非常乐意的。

问题三：授权资本制下，怎么看待空壳公司？

吴越：第三个问题，在中国设立公司，现在由于受到英美法的影响，对注册资本的要求已经没有一般性的强制性的法律规定了。也就是说，理论上说可以设立“一元钱公司”，此外也可以设立一人公司了。我想请教一下日本公司法这方面的情况。空壳公司怎么处理？公司作为独立法人，又凭借什么赢得社会的信任？

上村：公司资本制度学的美国，其实美国当初也是实行的法定资本制。可见，实行法定注册资本制还是授权资本制，其实与经济好坏没有必然关系。需要说明的是，美国虽然允许设立“一元钱公司”，但是关于公司利润分配和财务会计的规定，则是很严格的，所以（一元钱公司）很容易存活。关于中国，我举例说明，有一名中国留学生在早稻田大学，他的名片上显示，他同时是拥有100万元人民币资本的公司的总经理，这很容易得到女生的信任，但是这有可能是骗人的，因为他在中国注册公司时，可能还没有实际缴纳资本（众笑）。

黑沼：在日本，2005年修改法律，也允许设立一元钱公司。不过，我基本上没有听说这种公司在社会上造成不利的影响。现在公司法已经很自由了，你可以自己选择。

吴越：我也赞同这种观点。让市场去选择吧，不讲诚信的公司最终会受到市场的淘汰。假如100万家公司中，有10万家是守诚信的，就很不错了。（真实意思，这10万家公司足以发展实体经济。空壳公司的实际副作用或许没有想象中的那么大。）

上村：（不大赞成自由选择），美国公司法对（空壳公司）有严格的制裁制度，但是如果中国没有（制裁），就应当慎重，例如欧洲就没有放任公司自由选择。

问题四：农民专业合作社的发展情况

吴越：第四个问题，我想请教一下合作社的有关立法与实践问题。中国为了支持农业经济的发展，专门制定了《农民专业合作社法》，但是中国的农民专业合作社（Genossenshaft，cooperatives），其实发展的并不怎么好。我认为，最重要的原因，就是中国的农民专业合作社，虽然被赋予了独立法人的地位，但是由于农民设立合作社时，并没有任何资本方面的强制要求，因此，很多的合作社都是松散的组织，无法生存。（反之，国外的股份制合作社就发展的很好）。日本这方面的情况如何？

上村：在日本，合作社叫“农业协调组合”，日本自民党特别重视，到现在为止，没有听说出现问题。日本的合作社也是独立的（实体）法人，它与普通公司不一样的地方，就是政府对它的补贴很多。

专题二 证券法、金融法

securities law, financial law

问题一：证券发行（IPO）实行审核制还是注册制好？

吴越：第一个问题，在中国的证券法领域，近年来最重要的改革莫过于证券发行(IPO)的注册制改革了。过去，中国的公司要在国内上市发行股票，须经过证监会的审核，也就是审核制，而且程序较为复杂。现在要实行注册制改革，但是到目前为止，改革的进程似乎很缓慢。所以我想请教一下两位教授日本的情况，即日本的公司在东京上市，实行的审核制还是注册制，也就是说，日本的证监会或者证券交易所，对于新上市的公司，需要审查什么内容？

黑沼：日本公司证券发行没有采用审核制，也没有采用注册制，两者都不是。公司公开募集资本，首先要由承销商，证券公司以及证券交易所来审查。

上村：根据日本法律，日本证监会（在IPO发行方面）是没有任何审查权限的。不过，美国也曾经有过双重审查。

吴越：我所观察到的情况是，三年前推动注册制改革，但是现在基本上没有动，看来政府比较慎重。

上村：据我所知，（证券业领域）中国现在留美回来的很多，因此深受美国影响。日本过去学欧洲，现在也学美国（众笑）。

问题二：民间金融与影子银行

吴越：关于金融法，日本对于影子银行(shadow banking)是怎么规定的，是如何监管的？还有就是中国的民间金融问题。为了保护银行金融，中国不允许生产企业相互间借贷（尽管2015年最高人民法院的民商事审判纪要已经允许企业之间偶尔发生的借贷，但是作为一个制度仍然没有废除）。而且对于民间借贷的利率也有强制性的规定。日本在这方面是怎么规定的？

黑沼：根据日本《贷金业法》，日本从来不禁止企业间的借贷。但是，专门从事信贷的企业必须在日本的省属部门注册备案。此外，企业集团内部也有借贷的情形。企业间借贷应当备案登记，如果不登记是违法的，但是实践中也没有听说受到处罚的。

上村：非银行金融机构曾经在日本泡沫经济时代非常繁荣，它与日本的房地产泡沫有关。

吴越：中国的非银行金融机构，例如小贷公司或者担保公司，也出现了一些问题。今天来了不少的博士生和硕士生同学，所以，最后还有一点时间，请同学们提问。

同学问题一：证券、投资合同、金融衍生产品的概念差异对证券法修改的影响如何？

同学一：日本《证券交易法》修改为《金融商品交易法》，有什么正反方面的影响？在中国，“证券”的范围比较窄，日本学美国修改法律，“证券”的范围扩大了。中国的证券法也正在修订，所以想请教这方面的问题。

黑沼：日本的法律修改，是因为金融衍生商品很多。至于证券的范围，日本的法律修改后，“证券”概念是非常宽泛的。此外，还有“集团投资计划”这个概念，相当于美国证券法中的投资合同（investment contract）这个概念。

上村：“证券”名称的更改有一个背景，即日本受了英国的影响。日本证券法中的“集团投资计划”其实与美国的投资合同不完全一样，美国证券法强调的是投资合同的商业要素，即只要投资合同可以转让，就视为证券交易。日本法律则要求企业以“政令”的方式详细说明，该登记的需要登记。如果中国证券法要采用投资合同这个概念，应当慎重，因为“投资合同”这个概念是非常模糊的。

同学问题二：针对母子公司的双重股东代表诉讼制度问题

同学二：最高人民法院公布了《公司法司法解释四征求意见稿》，该意见稿允许双重股东代表诉讼。日本2013年公司法修订时引入了多重股东代表诉讼制度。该制度实际上是否实际上保护了（小）股东的权益？

黑沼：双重股东代表制度在日本没有争议。双重也好，多重也好，追究母公司或者子公司责任，这或许是好的，也没有妨害经营的效率，因为要在日本要真正提起这种诉讼，条件是非常严格的。如果不是大股东，基本上没有机会提起双重或者多重股东代表诉讼制度。

上村：为什么公司具有独立法律人格，还要允许多重诉讼？这是因为集团企业实行的是经营一体化，或者财务一体化，集团企业通常要合并会计报表。但是到了承担责任的时候，为什么这时偏要强调独立人格呢？所以这个制度本身是好的。

吴越：这个问题在中国也较为严重，集团企业利用母子公司独立性逃避债务的现象时有发生，日本的经验或者教训或许有启示作用。我想补充一点，美国著名的公司法学者飞利浦布鲁门伯格教授（Philip Blumberg）对企业集团制度有深入的研究，他写了七卷本的《公司集团法（law of corporate groups），按照他的观点，如果母公司对子公司过度控制，就有可能对子公司的债务承担连带清偿责任。因此，这可以视为公司人格否认制度的在保护股东权益方面的扩张适用。

今天的访谈非常富有成效，同学们还有很多的问题，由于时间关系，可以在工作午餐时再交流，让我们再次感谢两位教授！（热烈的掌声）

（上述访谈录由吴越整理，未经其他发言人本人审阅，如有差错或遗漏，由整理人承担责任，与其他发言人无关。鸣谢上村教授、黑沼教授坦诚的分享与耐心的解答！感谢早稻田大学法学博士、西南政法大学副教授熊洁的精彩娴熟的翻译。）