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【文章转载】上海市法学会 金融法研究会通讯 (2020—“民法典与现代金融法”专辑)金融法研究会秘书处 总第 19 期 2020.12

2021年01月29日 

●民法典与现代金融法系列论坛●

    《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)由第十三届全国人大第三

次会议于 2020 年 5 月 28 日通过,2021 年 1 月 1 日起施行。民法典作为金融市

场的基础制度,对于确立金融市场主体法律地位、促进金融交易、保障金融安全

都具有积极意义,对于金融立法、司法、执法监管等也会产生重大影响,有必要

对相关理论与实践问题进行深入研讨。上海市法学会金融法研究会和陕西省法学

会金融法学研究会,联合主办 2020 年全国地方金融法研究会论坛——“《民法典》

与现代金融法系列论坛”,以《民法典》各篇章为主线,研讨民法典基本制度在

金融法制实践中的落实。会议以在线形式进行,年内系列论坛共举办了 7 场。

会议均由上海市法学会金融法研究会副会长宋一欣律师、陕西省法学会金融法学

研究会秘书长杨为乔教授共同主持。

【第一场—总则】

2020 年 9 月 12 日, “《民法典》与现代金融法系列论坛”第一场(总则篇)

顺利举办。各地金融法专家学者、金融法研究会会员及有关专业师生等 200 余人

与会。陕西省法学会金融法学研究会会长、西北政法大学强力教授致开幕辞,强

调要充分认识《民法典》对金融法的价值意义,深入研究《民法典》的宗旨和基

本原则、基本制度对金融交易法的影响,《民法典》与宏观调控法、市场规制法

的关联协同,《民法典》对金融安全的影响等;通过金融法治的完善和调适来促

进《民法典》的实施,创造稳健安全有序的金融环境,促进现代经济的发展。

第一单元主题“《民法典》与金融法律制度”,3 位专家主讲 2 位专家与谈。

上海财经大学法学院院长宋晓燕教授以“《民法典》与金融法的关系”为题发言,

从《民法典》是金融私法和金融交易法的战略基础、在金融法领域厘清公权力与

私权利边界的基础切入,阐述了在金融法律关系中厘清“有效与无效、权利与义

务、合法与非法”边界的意义,以及形成对监管支撑、司法对金融监管的回应、

1穿透式司法审查与意思自治的关系等问题。中国政法大学刘少军教授以“《民法

典》与货币法律制度”为题,讨论了《民法典》实施后对金融法的影响,尤其是

《民法典》与货币法的衔接问题,并对网络虚拟货币等约定货币、法定数字货币

和银行清算体系的民法地位等问题作了思考。同济大学倪受彬教授 “绿色《民

法典》与金融机构侵权责任”为题,就“绿色原则”谈及《民法典》与绿色金融

法的衔接问题,分析中国经验与制度安排,探讨绿色原则下金融机构环境保护的

义务、侵权行为及其应承担的侵权责任。

在与谈环节,贵州省法学会金融法学研究会会长、贵州财经大学法学院院长

胡甲庆教授指出,《民法典》对金融法的影响是结构性、系统性的,又是全面、

深远的。华东政法大学贾希凌教授认为,尽管《民法典》是金融交易法的基础法,

但仍有必要区分私法和公法的界限,有必要加强金融私法的研究。复旦大学季立

刚教授认为,《民法典》有限的实现了民商融合,但既不是法国、德国传统的民

商分立,也不是瑞士、意大利的民商合一;我国《民法典》采用了一种独特的方

式,合同编融入了很多商事法规范和金融法规范,要在《民法典》基础上构建独

立的、更加体系化的商事法规范和金融法规范。

第二单元主题“《民法典》与金融法律关系”。同济大学刘春彦副教授讨论了

“金融资产的法律属性”,以《民法典》第 127 条为线索,指出目前对期货及期

货市场的认知存在偏见,将期货合约列入民事法律关系的客体,将有效促进期货

和期货市场的发展。西北政法大学傅瑜教授讨论了“金融机构法人的特殊问题”,

结合《民法典》法人制度对金融机构法人地位进行探讨。浙江大学黄韬研究员以

“金融法视角下的中国《民法典》”为题,对民法的一般逻辑和金融法的特殊逻

辑进行多维度对比,结合具体案例指出了二者的区别,并从鼓励交易、控制风险

保障合约履行和促进资产转化三方面阐述了民法制度对金融市场的价值。

与谈嘉宾、广东省法学会金融法学研究会会长、广东金融学院法学院院长张

长龙教授呼应了民法典与数字货币、加密货币的发展,小贷公司等机构是否具备

金融机构法人地位等问题。复旦大学许多奇教授认为,通过《民法典》对金融资

产统一规定几乎是不可能的,仅凭《民法典》对金融机构法人属性进行认定也很

难把握;民法中与金融法最相关的是债权法和担保物权法,深入研究和运用这二

者能使金融交易法受益。

上海市法学会金融法研究会会长、华东政法大学吴弘教授总结认为,《民法

典》与金融法的关系引起了各方高度关注和深刻思考。《民法典》回应了金融市

场的法治需求,反映了金融法以往的理论与实践成果,它们之间的影响实际上是

相互的,但《民法典》是基础性法律,不可能涵盖金融法的所有内容。金融法是

《民法典》应用和实施的领域,《民法典》中一些新的内容和提法是对金融法的

协调和回应,金融法需要对《民法典》进一步填补和完善。

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【第二场—物权编(通则)】

2020 年 10 月 11 日,“《民法典》与现代金融法系列论坛”第二场(物权编

—通则)顺利举办。各地金融法专家学者、金融法研究会会员及有关专业师生等

近 200 人与会。强力教授致辞从《民法典》体系中对物权法律相关规定的具体安

排引入,强调了物权编跟金融法的密切关系,与大家分享了对物权通则制度的几

个要点的认识,并进一步指出了今天论坛主题的要点。

第一单元主题是“《民法典》与金融资产所有权”。中国政法大学李爱君教

授以“《民法典》与虚拟财产”为题,结合《民法典》对网络虚拟财产的具体规

定,阐述了虚拟财产的特征、网络虚拟财产(虚拟物)权的性质、以及虚拟财产

(虚拟物)保护特别立法。上海大学陈剑平教授以“《民法典》与金融交易中的

货币所有权”为题,结合具体案例,探讨了民商事行为中的货币所有权转换问题

和国际货币领域的黄金所有权问题。西北政法大学凤建军副教授讨论了“所有权

范围与金融业”问题,认为民、商法与金融法是市场经济在法律层面的三个不同

层次,密切相关、有机联系、逐次递进;在《民法典》的总则篇或物权篇,对金

融资产作最为原则性和最能够揭示其本质的概念及其最具有代表性的一些特殊

规则进行基本回应,将对金融发展提供基础性法律支撑,但《民法典》对权利的

分类依然没有摆脱传统视角下的分类,对金融法的回应不足。

与谈环节,山西省法学会金融法研究会会长、山西财经大学法学院张旭娟教

授就虚拟财产是虚拟物、虚拟物的表现及虚拟财产权的属性等问题进行了探讨交

流,对货币所有权的传统占有权、货币的合法占有与非法占有等角度进行了点评。

江西省法学会金融法研究会副会长兼秘书长、江西财经大学法学院熊进光教授认

为网络虚拟财产可能会出现特别立法的一种保护要求,举例探讨了在金融商品交

易中货币形态变化面临一些新的问题,分析了《民法典》立法对金融法回应不足

的原因,认为金融法的研究中要更多关注金融法领域共同性的规则和基础概念。

第二单元主题是“金融法的物权规则”。上海财经大学葛伟军教授讨论了“金

融法中的浮动抵押问题”,主要从民法典关于浮动抵押的条款变化、正常经营买

受人规则以及浮动质押/动态质押的悖论等三个方面展开,指出浮动抵押改革存

在两条不同的进路,一是全面学习美国法采纳统一的担保权益的概念,将浮动抵

押的含义限缩,淡化甚至消除浮动抵押和固定抵押之间的界限;二是有限度地改

进现有的模式,凸显固定抵押与浮动抵押的二元结构,且将浮动抵押作为抵押权

的主要方式。西南政法大学曹兴权教授探讨“物权与金融资产权益的转换”问题,

结合股权及投资性权益的权利属性、股权善意取得、纸质化有价证券的物权保护、

企业法人财产权、数据及虚拟财产权、资本化与资产证券化、融资性担保、大宗

商品期货交易与金融期货交易、物权凭证的金融化、金融资产转化为物权等问题

对金融监管的逻辑、金融交易契约化、法律政策导向与制度表达、金融市场弱者保护、金融市场安全与金融秩序稳定进行阐述。上海普陀区人民法院院长刘力法

官以“物权与金融司法”为题,分析了民法典对物权规则的修改及其对金融实务

的影响,从实质担保观的引入对金融司法审判实务的影响、金融资产收益权作为

权利质权客体受物权编规制的可行性、民法典物权编修改对金融司法的其他影响

三方面展开讨论,结合《民法典》与《九民纪要》相关规定,具体分析我国民法

物权立法由物权法定主义向物权缓和主义转变的一些表现。

与谈嘉宾、西北政法大学杨为乔副教授谈了自己对《民法典》物权编对现代

金融法在理论支撑方面的看法和困惑,认为对物权和金融资产进行梳理、拆分和

解构的方法是实现升华式的“殊途同归”的好的路径。宁波大学法学院赵意奋教

授将自己关注的现实生活中的实际问题与主讲人演讲内容进行结合,从浮动抵押、

担保物权、金融投资性权利与物权的转化、居住权等方面作了思考。

吴弘教授对各位主讲人和与谈人的演讲内容进行了总结,对主讲人的精心准

备和与谈人的精彩到位点评予以赞许,对强力教授致辞和论坛组织者的工作予以

肯定和表示感谢,认为本系列论坛至今的活动取得超出预期的良好效果,希望大

家继续深入研究论坛中交流的问题和新发现的问题,强化论坛活动的效果。

【第三场—物权编(担保物权)】

2020 年 10 月 18 日,“《民法典》与现代金融法系列论坛”第三场(物权篇

—担保物权)顺利举办。各地金融法专家学者、金融法研究会会员及有关专业师

生等近 200 人与会。强力教授在致辞中从担保物权分编在物权编以及整个《民法

典》体系中的重要地位,金融市场、金融产品及其不断深化发展而凸显出来的与

担保相关的问题两个角度分享了自己对担保物权的认识,并认为《民法典》对物

权担保的范围的修改和对担保对象的扩充,将有力促进金融市场的深化、有利于

促进融资和投资两端发展,建议论坛对《民法典》担保物权制度与原有的保证制

度的协调衔接、典型担保与非典型担保的认定、金融机构及其他主体应对担保物

权的新变化、审判和仲裁机构的裁判衔接、担保物权的配套制度等五个问题予以

关注和讨论。

第一单元主题“担保物权的金融法适用”。四川省法学会金融法学研究会会

长、西南财经大学高晋康教授探讨了“抵押不破租赁新规与商业银行风险控制”

问题,从《民法典》对原《中华人民共和国物权法》关于抵押权与租赁权对抗条件的变化展开,

结合司法案例数据对抵押权与租赁权之间存在的冲突问题展开分析,对多个商业

银行的相关合同条款进行评析,并提出风险控制建议:一是动产抵押以登记为对

抗要件,动产抵押权人不及时办理动产抵押登记可能会面临法院裁判的不确定性;

二是抵押权人对动产的未出租未转移情况负有证明责任,建议银行在接受房产抵

押前对该房产尽调并保留该房产已转移占有的相关证据,或要求抵押人就该房产

是否负担租赁的情况做出说明及承诺;三是在房产被他人占有使用的情况下,银

4行应对房产的出租情况查明权利人、抵押物,避免错误接受已出售房产为抵押物。

民生银行上海分行资产保全部高万泉总经理以“《民法典》担保物权变迁对银行

业务的影响”为题,从金融机构的视角分析《民法典》担保物权新变化及其影响,

认为对一些实务问题没有明确规定、条文理解存在歧义、一些业务面临存废;《民

法典》担保物权定义对抵押权的“侵蚀问题”没有消除,超级优先权的规定给金

融机构业务操作带来新的风险。上海金融法院金融一庭庭长单素华法官讨论“《民

法典》担保物权法律适用问题”,结合金融司法审判实践,对《民法典》担保物

权新规进行系统梳理,对相应条款的理解和适用提出自己的见解。

与谈人、湖北省法学会金融法研究会代会长兼秘书长余华先生结合自身在金

融机构的工作经历,对抵押权与租赁权冲突、非典型担保、质押(尤其是权利质

押)和抵押(尤其是房产抵押)的法律适用等问题作了补充。西北政法大学杨为

乔教授从担保物权的法律本质和担保物权相之于金融法的意义进行了点评,认为

担保物权本质上是在既有的法律体系内设置的一种优先权——基于对一部分权

利的限制而相应地为另外一部分权利做了优先权安排;从金融的本质上,担保物

权是一种增信措施;关键在于担保物权制度中不同担保方式在信用本身与作为信

用主体的人的分解与重构,担保物权制度仅是风险克服式的器物,在工具层面而

不是理念层面解决问题,因而也无法实现理念上调适、以致问题层出不穷。

第二单元主题“金融担保与交易”。上海财经大学朱晓喆教授主讲“担保物

权与金融担保”,从功能主义动产(权利)担保统一化、动产担保的对抗效力、

登记顺位效力的统一、担保物权的自由开放化等方面,对《民法典》条款中“恶

意买受人不适用规则” 、“动产(权利)担保登记机关的整合”、“特殊的超级优

先权” 及“其他具有担保功能的合同”等进行了阐释,并对金融担保交易提出

建议:非典型担保仍有交易风险,注重尽调担保物的权属状况,充分利用意思自

治的工具,确保债权人利益和关注担保物的流转和投后管理。对外经济贸易大学

法学院王乐兵副教授探讨“资管计划中资产收益权:私法性质与金融监管”,从

资产收益权的现有法律规定,考量《民法典》物权编起草中对资产收益权的安排,

阐述了资产收益权的法律性质、工具性及作为交易标的 的适格性,以及资产收益

权的监管制度等。山西财经大学汪丽丽副教授分析了“《民法典》担保物权规定

的变迁对债券担保品的影响”,结合实践操作、国际经验等,认为《民法典》促

进了债券担保品处置效率的提升、为统一权利担保登记制度预留空间、为债券担

保品再使用提供了可能,使质权参照抵押权清偿顺序进行多顺位质押。

复旦大学许凌艳教授点评指出,将中国资管计划与全球进行比较可以更好认

识其中资产的范畴,还从金融机构与金融消费者之间的信义关系,分析《民法典》

与金融法律关系,认为《民法典》为金融的发展奠定了非常好的基石。西北政法

大学王浩副教授与谈中赞同“其他具有担保功能的合同”的观点,但认为这种“扩

5容”在具体法律行为认定时还存在障碍,并结合自己对《民法典》条文的理解谈

了对”对抗效力“的看法;讨论了识别基础资产性质对实现资产收益权的影响,

认为资管计划中各方法律关系是否完全属《民法典》规制需进一步探讨。

吴弘教授结合各位主讲人和与谈人的演讲内容进行总结,认为本场论坛讨论

体现出三个特点:一是议题实践性强、探讨的务实性明显;二是对《民法典》担

保物权条款的理解和实施都十分深入细致;三是议题相对比较集中,但角度丰富。

也对本场讨论的问题谈了几点认识,并希望大家能继续对今天论坛涉及的问题继

续深入研究探讨。

【第四场—合同编 (融资租赁合同与保理合同)】

2020 年 11 月 7 日,“《民法典》与现代金融法系列论坛”第四场—合同编

(融资租赁合同与保理合同)专场顺利举办。各地金融法专家学者、金融法研究会

会员及有关专业师生等 210 人与会。强力教授致辞认为我国企业尤其是小微企业

应收账款回收速度慢、占比高的现状,使融资租赁和保理有了较好的发展空间,

《民法典》因应了经济发展和金融改革的需求,在原有法律规定的基础上,对融

资租赁合同和保理合同进行了完善。但在具体规定与实践操作中仍有诸多问题,

如租赁物本身性质的界定、租赁物及保理债权的登记、融资租赁合同中出租人和

承租人权利的平衡、保理合同中债权的真实性和可追索性等,由于这些问题的根

本都在于其融资属性,本场论坛的研讨具有重要意义。

第一单元主题为“融资租赁合同”。复旦大学季立刚教授以“融资与融物属

性探讨”为题阐述观点:融资租赁合同是存在三方当事人的两个合同关系,《民

法典》将融资租赁合同作为典型合同后当事人的权利义务分配、保障和救济亟需

进一步深入探讨;融资租赁合同的根本在于“融物”,离开“融物”的融资租赁

可能会被认为民间借贷,在法律适用上,以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同

无效,名为融资租赁而实际构成其他法律关系的以其实际构成的法律关系处理。

华东政法大学曾大鹏教授以“融资租赁合同若干法律问题”为题,讨论融资租赁

合同的理解、虚构租赁物与合同效力以及融资租赁登记的效力等问题,认为《民

法典》融资租赁合同的形态保持开放性、未列举售后回租/转租/联合租赁/委托

租赁等情形,对租赁物未作动产或不动产的区分与限制;融资租赁合同的基本特

征应概括为“一个合同、两方当事人”,出卖人是融资租赁合同之外的第三人;

融资租赁的本质是“融资+融物”,隐藏行为的效力依照有关法律规定处理;融

资租赁登记是业务登记、交易登记,目的在于维护交易安全,防止第三人的恶意

取得,虽具一定的担保功能,但不同于抵押或质押的担保登记,登记并无阻却破

产分配的效力;融资租赁登记与出卖人所有权保留登记、保理人债权登记存在明

显的不同。上实融资租赁有限公司法务总监金成先生讨论了“融资租赁实务的法

律问题”,认为融资租赁是“融资”“融物”同时并存的法律关系,“融物”的特

6点是出租人取得所有权中的处分权,承租人通过租赁取得所有权中的占有、使用

和收益权;“融资”的特点是承租人取得期限利益,而不是资金的使用利益。

中国法学会商法学研究会常务副会长、清华大学朱慈蕴教授在与谈中对融资

租赁合同的性质倾向于认为是三方主体的一个合同,而不是买卖合同和租赁关系

的简单组合,应将其作为一种新型的商事合同关系,并在诸如出租方和承租方的

权利及其救济平衡配置、一些情况下租赁物的所有权归属、不同原因导致租赁物

灭失后的救济等方面都存在特殊性。陕西开源融资租赁有限责任公司风控法务部

高级经理杜垚森先生与谈认为《民法典》确定融资租赁合同具有担保功能,但仍

有一些问题值得进一步探讨:一是如果出租人不享有租赁物的担保物权,那该担

保功能是否适用抵押权的相关规则?进而是否适用抵押权优先顺位的规则?二

是关于虚构租赁物是单方过错还是双方过错、还是《民法典》所规定的通谋虚伪

的意思表示?三是行政许可和合同效力的问题,这在医疗器械、航空器等融资租

赁的交易中普遍存在。

第二单元主题是“保理合同”。山东省法学会财税金融法学研究会副秘书长、

山东财经大学于朝印教授以“金融法视野下的保理合同”为题,探讨保理合同的

性质、效力与监管,认为保理合同是一种综合性金融服务合同、是在保理监管框

架内订立的民事合同,并结合案例重点对保理市场主体、保理人经营资质与市场

准入、保理业务真实性和专营趋势等展开讨论。上海外经贸大学汪其昌教授探讨

“保理合同及其将来应收账款的司法认定”,认为保理合同不是单一的合同,是

因应收账款交易产生的合同关系链,是支付结算工具,要打破民法典上物权-债

权的思维范式处理保理纠纷;保理合同的基础是应收账款,除中国人民银行《应

收账款质押登记办法》第二条规定之外,还有因电子信息技术发展产生没有确定

基础合同的未来应收账款,应按“可识别”和“确定性”原则确认。华东政法大

学胡晓媛副教授讨论了“商业保理合同基本法律问题”,从保理的概念、功能和

基本交易结构切入,对《民法典》保理合同关系在实践中的处理进行探讨,并对

《民法典》中“保理人明知”的判断标准、虚构应收账款产生的法律后果作了解

析。浦东新区人民法院金融庭庭长王鑫法官分享了“融资租赁纠纷与保理纠纷的

司法实践”,认为融资租赁和保理都是一种附条件的融资行为,“附条件”使两者

与经营性放贷行为相区别。具体阐述了融资租赁合同中租赁物的交易行为、租赁

物所有权和租赁权、租赁物的归属和收回、租金的计算和构成等司法实践中的争

议问题,还探讨了保理合同中应收账款转让的客观性要求、对债务人和债权人的

效力、票据能否成为转让标的、应收账款的可识别性、保理是否特许经营等。

浙江省法学会金融法研究会会长、浙江大学李有星教授在与谈中提到《民法

典》中并没有第三方监管,但在具体商事交易中,仅靠《民法典》的规定还不够,

要按“中央出规则、地方属地监管”原则监管融资租赁和保理。西北政法大学杨

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为乔教授认为应收账款的经济外衣是现金流,不仅指会计上的现金流,还包括资

产定价意义上的现金流,具有未来性、增量性、可变现性和期权性等法律特征;

美国《统一商法典》第四章流通票据、第五章银行存款与收款、第六章资金转账、

第七章信用证等,都可以看作是广义应收账款债权制度的应有之义,而在狭义的

角度,该法典第五章中关于收款(collections)可以看作是应收账款的具体制

度设计,可资借鉴。

吴弘教授总结认为本场的讨论非常专业和深入。融资租赁合同始终保持合同

属性,而保理合同则衍生为金融工具,融资租赁合同和保理合同都具有担保功能

和融资功能,并且都促进金融交易,使得金融交易活动能够繁荣起来。要从商事

法律的角度考虑合同性质、权属、权利义务的配置、救济途径等,《民法典》作

为基础性制度,需要商事规范予以落实。

【第五场—合同编 (借款合同与保证合同)】

2020 年 11 月 21 日, “《民法典》与现代金融法系列论坛”第五场—合同

编(借款合同与保证合同)顺利举办。各地金融法专家学者、金融法研究会会员及

有关专业师生等 240 余人与会。强力教授致辞指出从各种借贷活动在社会融资总

量中的占比,可看出对借款合同和保证合同制度深入研讨的意义。要注意《民法

典》关于借款合同条款的变化,关注对禁止高利贷和借款利率的规定相关司法判

例。要适应《民法典》关于保证合同立法思想的重要变化,完善融资担保体系。

第一单元主题是“借款合同与利率”。西南政法大学副校长岳彩申教授主讲

“《民法典》关于借贷合同的规定与民间借贷的法律治理”,重点解读《民法典》

第六百八十条关于民间借贷的利息问题,认为第二款中“(借款合同对支付利息)

没有约定的视为没有利息”是针对于自然人之间的借款,是鼓励互助性的借贷,

对经营性借贷即有偿借贷并不合适。这一条的规定把民事、商事、经济的借贷合

同统一规制,在使用时会存在不周严的问题,有进一步丰富完善的余地。华东政

法大学经济法学院周珺副教授作“《民法典》中高利贷条款的法律评析”发言,

认为《民法典》改变原合同法分别规定金融机构贷款利率控制和自然人之间借款

利率控制的做法,统一规定禁止高利放贷,反映了立法机构的鲜明态度;不管是

否是金融机构、是哪一种金融机构,均应当受其约束。关于金融借款高利贷的认

定,利率市场化的改革并不意味着金融借款的利率不受任何限制、也不意味着高

利贷合法,但立法难度大。高利贷在民法中的法律后果有可撤销、自然债务和无

效说,倾向于无效说。杭州师范大学王立副教授作“利息的法律规制逻辑”发言,

从高利贷规制的正当性、比较法视野下的利率规制、利率规制的一致性、4 倍利

率上限等方面对利息的法律规制进行了详细分析,并提出正确认识利率规制的立

法目的,在司法中运用显失公平规则增加制度弹性,对消费信贷与商业信贷进行

区分,承认利率双轨制在当下的合理性等建议。中国人民大学徐孟洲教授与谈认为,从解释论的角度对高利贷规定的历史原

则以及适用的范围进行分析,以及从立法论的角度也对高利贷的问题的分析都很

有必要,对于禁止高利放贷以及对贷款利息的规定应当根据借款主体、借款用途

和借款期限的不同等区别对待。华东政法大学肖宇副教授介绍了伊斯兰教义中禁

止利息的规定,认为《民法典》第六百八十条第二款的规定更多还是从民法的思

维对待利息问题,民法思维就是借款合同没有约定视为没有利息,而商事思维基

本出发点是借款合同都有利息;监管要打破当事人的意识自治,必须要有合理性

和正当性。

第二单元主题是“保证合同”。中南财经政法大学徐强胜教授作“《民法典》

“人法”视野下保证能力的解释”发言,对现代民法从财产法向“人法”转向在

《民法典》中的表现进行了梳理,对“人法”视野下保证能力的解释作了探讨,

涉及保证合同的进步与不足、保证人的资格、保证人清偿能力的判断、债权人对

保证人清偿能力的审查义务等。西北政法大学经济法学院副院长王莹莹副教授作

“建设工程应收账款保理融资的法律问题研究”发言,探讨建设工程应收账款保

理融资的制度现状、法理基础和实践问题,建议立法完善社会信用体系、确认建

设工程应收账款的可保理性、明确应收账款保理与应收账款质押冲突后的顺位。

上海金融法院金融二庭庭长符望法官分享了“保证合同司法实践的若干问题”,

认为《民法典》中推定保证方式、程序与实体抗辩体系、责任承担与追偿等规定

的变化反映了保护保证人的立法倾向,并结合司法实践对新近最高法院《民法典

担保制度解释征求意见稿》和《九民纪要》中一般保证、连带保证、债的加入和

类担保合同进行了分析。

南京大学法学院李华副教授与谈中认为,从商法思维阐释民法典中保证能力

问题,可以对保证主体界定的立法本意有进一步认识,作为担保的保证在商事领

域中应该更具有意义,因为这符合保证交易安全的商法理念。对于同一个应收账

款,同时存在保理和质押的情况下,权利人的权利实现问题值得关注。华东政法

大学陈晓芳副教授认为债权人对处于弱势的保证人的清偿能力有不可推卸的审

查义务;对于将有的债权或者将来的债权,通常情况下双方如果是能通过在债权

发生期间来确定将来债权的数额的话,那么是否可以做保理的客体还有待进一步

探究;关于共同保证人内部互相追偿的问题,如果否认共同保证人之间享有追偿

权的话,那么可能会存在着保证人去贿赂债权人的风险。广西区法学会财税金融

法学研究会副秘书长、广西财经学院潘斯华副教授认为保证合同是典型的担保,

有追索权的保理可以认为是一种非典型的担保。《民法典》将没有约定或约定不

明的保证从推定为连带责任,颠覆性的改为推定一般责任,这是在权利冲突和利

益衡量上选择侧重保护保证人的立法考量。

吴弘教授总结时认为本场会议虽然时间长了点,但效果很好,讨论的问题很

9深入细致,理论化和实务性都很强。应收账款保理与担保、保证有性质但不是真

正的保证。从本次讨论的借款合同和保证合同可以看出,民法典虽然是民商合一,

但是民法和商法在理念和一些制度上的协调还是有一定难度的。最高法院民二庭

公布的民法典担保部分司法解释的征求意见稿,其初衷就是要解决民法典担保部

分在商法领域里的适用问题。本场涉及的很多问题还需找时间继续深入讨论。

【第六场—侵权责任编】

2020 年 12 月 12 日,“《民法典》与现代金融法系列论坛”第六场—侵权

责任编专场顺利举办。强力教授致辞从金融领域侵权责任的特殊性出发分析《民

法典》侵权责任独立成编的重要意义,认为侵权责任要与贯彻功能监管、行为监

管理念的结合,希望关注科技金融领域的侵权行为及其后果,强调在金融市场中

弘扬社会主义核心价值观,创设和谐公平的金融市场环境,使金融更好地服务实

体经济、防范系统性金融风险和保护金融消费者利益。

第一单元主题为“金融侵权责任”。西南政法大学赵万一教授主讲“金融市

场资本市场的特殊侵权”,介绍了《民法典》侵权(救济)规则的包括直接救济

规则(市场价格赔偿、协商解决机制、单位替代责任、民事责任独立和民事责任

优先、私力救济、侵权削弱、责任选择)和间接救济规则(公序良俗的限制、营

利法人遵守商业道德、习惯的适用、法人的责任、默示行为、行为解释、意思表

示不真实的行为效力、第三人的保护、效力限授、恶意惩罚等)。司法机关应准

确理解把握《民法典》的精神实质和法律内涵,通过赔偿方式起惩戒作用;金融

企业,应积极研究《民法典》规则变化给未来金融活动带来的影响,完善治理、

加强内控、提高合规意识,杜绝因违法侵权行为。《民法典》只是为金融活动提

供了一些基本原则和准则,很多金融交易和组织行为的规制还需通过单行法细化

和落实。华东政法大学方乐华教授主讲“侵权责任法与责任保险”,认为侵权责

任是责任保险之母、无责任就无保险,同时责任险促使侵权法从矫正的正义转向

分配的正义;我国责任保险发展迟缓,收到民事法律环境、公民权利和保险意识

的制约,通过举例对责任保险与侵权法律关系现存的问题的进行了剖析。华东政

法大学何颖副教授讨论了“《民法典》时代的金融消费者保护”问题,从比较法

的角度提出平衡金融信息保护与数据共享的法律逻辑,进而提出对知情同意原则

困境的破解;通过具体案例对《民法典》金融业经营者与消费者之间合同格式条

款新规进行解读,提醒金融业采取措施避免侵权行为及责任。

与谈人、西南政法大学邓纲教授认为与金融侵权有关的规定是散布于、扩展

到民法典的很多条款里,可以考虑把涉及到金融侵权的一些特殊的规则内容,在

今后修订《民法典》侵权责任编时统一纳入侵权责任编并设立独立专章,这将是

在立法的重大贡献。贵州省法学会金融法研究会副会长兼秘书长、贵州财经大学

刘进军副教授结合《民法典》侵权责任编关于过错责任、推定过错责任和无过错

10责任原则的规定,对在金融领域投资者保护提出了以适用推定过错为主、过错或

无过错责任为辅的意见,并对证券虚假诉讼的问题表达了看法。

第二单元主题是“证券期货市场的侵权责任”。中国人民大学刘俊海教授主

讲“《民法典》与证券法互动下的虚假陈述民事责任”,认为《民法典》与《证

券法》的互动关系是一般法与特别法、 “广谱药”与“靶向药”的关系;《民法

典》规定的禁止权利滥用原则和向弱势群体适度倾斜(保护)的原则,对保护金

融消费者和证券投资者非常适用。中国政法大学朱晓娟副教授以“债券侵权责任

体系的构成与协调”为题发言,阐述了债券侵权责任的体系定位,对我国债券侵

权纠纷的立法和规则的演进做了梳理,并根据《九民会议纪要》、《债券会议纪要》

的规定,讨论了类型化区分的意识与推进、民事责任观念落地、多种债券统一适

用法律、债券持有人保护机制等问题。中国金融期货交易所期货市场巡回审理协

作部负责人程红星先生作“期货市场交易型侵权行为的民事责任”发言,探讨操

纵期货市场的危害性、追责手段与民事赔偿的问题,从操纵期货市场行为的形态、

性质、构成要件分析民事赔偿责任的认定问题,从诉讼管辖、前置程序、赔偿额

计算分析民事责任的实现,并建议制定《期货法》时对操纵市场民事责任的制度

设计要降低投资者的证明难度、减少案件受理障碍。

在与谈环节,上海对外经贸大学杨宏芹副教授结合“永煤债”实质性违约事

件,对“结构化发行”及相关责任主体及其侵权行为的认定、监管机构和交易商

协会的相关规范进行了分享。深圳证券交易所法律部艾博先生认为,《民法典》

侵权责任编在总结实践经验基础上,针对侵权领域出现的一些新情况,吸收借鉴

司法解释的有关规定,进行了补充和完善;新《证券法》也对民事赔偿责任制度

进行了补充和完善,其中完善八项、新增九项共十七项民事赔偿责任,建议最高

院尽快修订 2003 年发布的虚假陈述的司法解释,出台内幕交易操纵市场的司法

解释。同时,新《证券法》明确了交易所善意民事责任豁免,对于完善证券交易

异常经营处置制度,维护资本市场的正常秩序和金融安全具有重要意义。

吴弘教授总结认为本次论坛三个小时的内容非常精彩,各位学者和专家充分

准备,探讨非常专业和深入,结合具体的金融法律、司法文件和法律实践,对相

关立法、司法和监管执法的完善都提出了非常好的建议。对各位专家学者的辛勤

工作和各位老师同学的积极参与表示感谢。

【第七场——人格权编、婚姻家庭编、继承编】

2020 年 12 月 19 日,“《民法典》与现代金融法系列论坛”第七场—人格

权编、婚姻家庭编、继承编专场顺利举办。各地金融法专家学者、金融法研究会

会员及有关专业师生等近 200 人与会。主持人宋一欣律师首先代表主办单位上海

市法学会金融法研究会、陕西省法学会金融法研究会,向全国 20 多家地方金融

法学研究会的大力支持表示感谢,向近 80 位到会演讲或与谈的国内顶尖金融法

11专家学者表示感谢,向累计两千人次的参会者表示感谢,也向编辑、联络、后台

保障、记录综述、公众号管理、推广等支持团队的辛苦付出表示感谢!

强力教授致辞中首先强调了本场将人格权、婚姻家庭、继承等三编一并研讨

的意义,指出随着经济社会的发展,金融与人们的生活联系密切,人格权利的复

杂化、系统化,婚姻家庭中的夫妻共有财产、共有债务,以及个人和家庭财产继

承中的种类繁多和专业性等都更多的关系到金融领域,也引出了诸多的问题。随

着社会主义经济的发展以及社会主义法制的完善,对于人、人格、家庭、婚姻以

及继承、财产的保护,变得越来越重要。《民法典》是社会生活的百科全书,是

人民民事权利的保障。《民法典》和金融法的关系,金融法既是应用,也有创新、

发展、完善,这是我们今天要讨论的主要问题。提议讨论中要关注民法典中的人

格权的权利保护的完善,婚姻家庭财产中的夫妻的共同财产、共同债务的甄别及

应用,信托公司回归本源中家族信托、遗产管理信托的开展,以及银行、证券、

保险、信托、资管等金融机构对消费者财产权、人格权、信息和金融数据的保护。

第一单元主题是“人格权与金融信息保护”。中国政法大学李爱君教授作“人

格权与数据保护”报告,首先分析人格权、数据保护和金融法的逻辑关系,指出

信息和数据是两个不同范畴的问题,《民法典》非常清晰的把信息、数据、隐私

作了三分法,都有着不同的内涵和外延,个人数据包括个人信息数据和个人隐私

数据,金融机构在提供商品和服务中所收集和产生的数据,正是民法典提到的敏

感数据;其次对个人数据保护法律的一些问题,如数据权属、数据监管、数据治

理等进行了探讨。湖北省法学会金融法研究会副会长、江汉大学田圣斌教授作“关

于金融领域个人信息保护的思考”的发言,阐述了《民法典》等法律对个人信息

及其保护的规范,当前存在金融机构对个人信息的不合理的采集、不合理使用、

保管不当问题,要采取完善技术标准、举证责任倒置、保护方式多样化等加强个

人信息保护。上海政法大学张继红教授作“我国个人金融信息保护”发言,比较

了国内法和域外法关于个人信息和个人数据的基本含义,分析了金融数据安全分

级指南的内容及个人信息权属的争议;梳理了个人信息保护的法律规范与实践,

对欧盟模式、美国模式和中国模式进行了比较,探讨了个人金融信息保护与金融

数据利用的平衡问题。

西南财经大学唐清利教授与谈中认为,《民法典》把人格权单独成编对个人

金融信息的保护提供了非常有价值的法律规范,信息的转化过程是由数据到信号

再到信息的转化,法律与之相应跟进,需要从行为到法律规范再到法律关系。《民

法典》中对于人格权以及信息的相关规定,同样适用于金融法领域,对与其中的

公法的因素,应当从公法的角度把数据信息信号分段来看,行为也在分段过程中

根据法律关系对行为的不同的层次的定义做出不通的法律解释和适用。西南政法

大学刘志伟教授认为,个人金融信息的保护要置于一个大的信息保护的治理框架

12之中,从基本法到各种流程标准。传统的法律对个人信息的消极防护的观念相比

于大数据时代信息的积极利用,已经不适应,传统的法律注重个人的私人归属,

而大数据时代更多考虑社会性和共同属性,也更注重财产价值的运用。对信息的

保护,既要注重结果但是更要注重过程,越是需要充分保护的信息,越要注重过

程。陕西师范大学硕士生导师赵柯老师分享了自己对 2020 年出台的有关个人信

息保护的法律法规的梳理,认为我国虽已在初步构建针对个人信息包括金融信息

保护的法律框架,但对涉及金融科技的非持牌机构的金融关联业务规制不够,对

个人金融信息的救济制度还不完善,建议制定明确的个人信息保护的监管标准,

开展经常性的工作指导和风险提示。

第二单元主题是“婚姻家庭和继承中的信托法问题”。华东政法大学贾希凌

副教授以“信托在家庭金融资产保护中的运用探讨”为题发言,提出家庭财产传

统分割方式不利于保护共同金融资产,结合金融资产的特点,认为利用信托制度

保护共同金融资产具有明显优势,既保持财产权利行使的完整性与稳定性,又有

受托人信义义务保障受益人利益最大化的实现,还有避税的特殊保障。通过保单

信托的案例强调设立信托时需要充分考虑到信托财产的确定性和独立性、受益人

设计、登记等问题。同济大学倪受彬教授作“《民法典》与遗嘱信托”的发言,

阐述了遗嘱信托的成立与生效、遗嘱、受托人的事后承诺、拒绝遗嘱信托、过渡

期与法定信托等问题;结合《民法典》的具体规定分析了遗嘱信托行为的内容与

属性,受托人与遗产管理人、遗嘱执行人、继承人、受遗赠人、受益人的关系,

以及遗产的转让等问题。百瑞信托有限公司家族与慈善办公室总经理张永先生。

作“家族信托的理论与实操”发言,从 2018 年关于家族信托的监管文件谈起,

认为如果信托单纯以追求理财为目的就不属于家族信托,结合《民法典》对家庭

成员定义及实例探讨了家庭成员的范围,并指出遗嘱仅是工具,对财产管理是没

有任何的效率,而家族信托在财富传承、家庭婚姻变故、遗产税以及企业经营管

理、涉及司法案件等方面具有特殊作用与效果。

复旦大学高凌云教授在与谈中认为,信托尤其是遗嘱信托、家族信托,在我

国已经成为非常重要的制度,设立信托更多是一种提前规划;关于夫妻双方共同

设立一个信托,由夫或妻一方作为受托人,为受益人的利益管理运营信托的设想

很好,但我国的信托法中还没承认这种信托即宣言信托。认为《民法典》增加的

遗嘱信托的规定,意味着信托关系被正式的纳入到民事法律关系中,信托不仅是

对于财富的传承,对于家风的传承也能起到一个很好的作用,应摒除固化的思维,

让家族信托、遗嘱信托得到实实在在的发展。辽宁省法学会金融法研究会理事、

东北财经大学贾翱副教授认为,信托领域监管的规则一直比较零散没有成一个体

系,信托的司法实际上也是缺位的状态,建议建立三个层次的信托制度体系:《民

法典》所规定的民事信托基本的理念和制度、信托法、资产管理专门规范。

13吴弘教授总结中首先对坚持四个小时在线参加论坛的嘉宾和与会人员的热

情和积极性予以肯定,认为本场论坛的主题和切入角度都非常好,人格权中重点

讨论的个人信息权,婚姻家庭继承中讨论了有关信托的问题,涉及一些新的概念,

有些属于初步涉及但还不够深入,希望以《民法典》的颁布实施为契机,持续研

究和实践探索,推进信托、金融信息保护等金融法律制度的完善。

【《民法典》与现代金融法系列论坛的总结】

《民法典》公布以后,全国各地方金融法研究会的同志们就积极行动起来,

从金融法的视角对《民法典》进行学习、思考和研究。上海市法学会金融法研究

会也及时与陕西等地金融法研究会联系,提议举办系列的研讨会,就《民法典》

对金融法的影响进行系统探讨,得到了各方面的积极响应。经过大家努力,七场

研讨下来,达成一些共识。

第一,《民法典》涉及到社会生活的方方面面,当然涉及到金融生活。金融

行为也是民事行为的重要构成,所以《民法典》规范的民事行为当然包括金融行

为。平等主体之间的金融财产关系也是《民法典》调整的平等财产关系的组成部

分。所以《民法典》所调整的社会关系当然包括金融交易这种平等主体之间的金

融财产关系。金融法与《民法典》有紧密的联系。

第二,《民法典》在中国特色社会主义法制体系中具有重要地位,也是金融

市场的基础性法律制度。所以《民法典》的实施对于完善金融法律体系,营造良

好的金融法制环境,促进金融市场的健康发展都是有重要意义;对于金融业依法

经营和维护金融主体的合法权益,保障金融监管依法进行,以及金融司法的专业

化,都有了重要依据、重要准则,也有了新的目标、新的要求。

第三,《民法典》所体现的价值观是金融法应该贯彻的。《民法典》特别强调

的人民权利、以人为本,金融法大力发展普惠金融、保护金融消费者权益等与此

呼应,在为人民服务的宗旨上是相通的。《民法典》体现了新发展理念,包括创

新、协调、共享、绿色等,金融法也贯穿这些理念,特别是绿色金融、共享金融

等。《民法典》努力地适应市场经济的要求,提出了很多新的概念、制度、提法,

本身就是因应市场的需求,而金融本身是市场经济的核心,自然要保障市场经济

的发展,所以任务方面也有共性。

第四,《民法典》所强调的基本原则,包括平等、意思自治、诚实信用、公

平正义、绿色发展、以及依法保护民事权益等,是公平、诚信、自由、民主等社

会主义核心价值观的体现,都应该成为金融法的指导思想予以贯彻,既是金融法

的基本原则也是金融法的基本制度。

第五,《民法典》是基础性的规范,是金融市场的基础性制度,而不是具体

的操作制度。民事规范区别于商事规范更区别于监管规范,我们对《民法典》要

理解精神、掌握实质、融会贯通,可能直接照搬应用的并不多,关键要转化为金

1415

融的具体制度。我们要根据《民法典》的精神实质来修订完善和执行好金融法。

我们要以《民法典》的学习及实施为契机、为动力,进一步完善金融法。

基于这些共识,大家在七场论坛当中本着学习《民法典》、理解《民法典》、

在金融法中贯彻落实《民法典》的目的展开了深入的探讨,取得了很大的收获。

七场选题也是从《民法典》中与金融法联系较密切的条文出发,探讨金融法

的一些具体问题。可能会涉及到金融法的基本理论、基本制度,也可能涉及金融

市场操作规则;有金融监管和金融司法的内容,更有金融交易、投资活动的内容。

7 场中我们分别讨论了总则问题,包括了原则、理念、主体等;物权法问题,包

括金融财产权、金融担保等;合同法问题,包括保理合同、融资租赁合同、保证

合同、借贷合同等;侵权责任问题,包括一般金融侵权的责任和证券期货侵权责

任;还讨论了人格权当中的个人金融信息保护,婚姻家庭继承中的金融资产以及

家族信托、遗嘱信托等问题。我们梳理了《民法典》与金融法联系点,为相应制

度的执行及其完善做了准备,但都是初步的,还都需要深入探讨和实践探索。

七场论坛我们请了 40 多位主讲嘉宾、30 多位与谈人,几乎囊括了我们国内

的金融法学界、金融法律界、金融实务界的著名专家学者,演讲讨论内容的专业

性前沿性和权威性无容置疑。大家都做了精心准备,付出了智慧精力,呈现了思

想观点。难能可贵的是大家都是放弃休息义务劳动,踊跃参与非商业性的公益活

动,不计时间不计报酬,体现了责任意识和奉献精神。我们每一场论坛基本上都

有 200 人以上的线上与会者,大家的积极参与使我们深受感动备受鼓舞。

“《民法典》与现代金融法系列论坛”是全国性的也是首创的,到今天为止,

我们年内的研讨就告一段落了,但是不等于说我们的学习研讨就到此为止,大家

还会深入探讨。明年我们可能会不定期的通过不同的形式继续研讨,欢迎大家继

续积极参与。相信有我们大家的共同努力,我们会取得更多的收获。

再次谢谢大家。

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